“技术侦查”合法化不易

　　“技术侦查”首度公开曝光，并被纳入到刑诉法条款中，这使得侦查机关又拥有了一种合法的特殊侦查手段。

　　“这样的方法在我们过去破案中也一直有采用，但要将其写入法律条文是需要胆量和魄力的。”陈卫东告诉《中国经济周刊》。

　　2007年，全国人大法工委拿出一个三十五条的刑诉法修正案草案。这个草案中没有提到技术侦查、秘密侦查这些特别侦查措施的规定。陈卫东看到后就找到法工委，表示技术侦查现在已经成为警察侦查破案一个不可缺少的手段，而且一些特殊类型的案件，像毒品犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、危害国家安全犯罪案件，不靠技术手段是无法破案的，它已经成为全世界各个国家通用的手段，都有立法规定，为什么我们不规定？

　　全国人大法工委答复的意见是，技术侦查，有其敏感性，建国初期毛泽东就说过一句话，秘密侦查不能用于党内，不能用于解决人民内部矛盾。建国多年来，我们对这种措施讳莫如深，只能做不能说，写入法律更不可想象，这次刑诉法修改这个问题已经注意到了，这是需要研究的时候，而不是立法的时候。

　　陈卫东又找到技术侦查的实施机关——公安部法制局。“当时公安部法制局局长是柯良栋同志，我说，‘柯局，技术侦查是为公安增添一种新的侦查手段，法制局为什么在这个问题上不说话？’他说，‘卫东老师，我跟你的观点一样，但是领导有顾虑。这样，你写文章，我给你报领导’。”

　　之后，陈卫东所写的《秘密侦查合法化之辩》全文刊发在2007年第13期《公安内参》上。

　　“有关领导看到后，决定将其纳入到刑诉法中来。”陈卫东回忆说，2011年七八月份，公安部技侦局领导和一些工作人员与他的团队一同前往上海、武汉、咸宁，进行技术侦查立法的调查。

　　“技术侦查是一个保密的工作，过去对外谁都不公开，我们之所以能够去，是公安部主管部长亲自批准同意的。我们到了下面，这些同志给我们观看整个技术侦查的措施、手段，我看了非常震惊，技术侦查威力无比。”陈卫东说，“通过立法，由政策技侦走向了法制技侦。在法律上明确规定了技侦案件的犯罪、技侦的手段、技侦的审批程序，以及技侦获取证据的效率，有助于我们今后把这样一种措施规制在可控的范围内，使它能够合法依法来解决。”

　　权力部门争夺管辖范围

　　立法的过程也是一场博弈，不仅发生在学者、律师与实务部门之间，还发生在不同的权力部门之间。

　　在第一次刑诉法修正时，检察院与公安机关之间就发生了关于管辖范围的争论。“这是当时一个比较重大的问题。其中，把检察院的职责案件划出来一大块给公安，检察院不干，争论得很激烈。经济犯罪、税务犯罪，原来都由检察院立案管辖，现在就保留检察院职务犯罪这一块，其他差不多都划出去了。这涉及到检察院和公安机关职权范围的重大调整，除了法工委协调之外，还要高层领导来决策。”陈光中说。

　　1998年1月19日，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、人大法制工作委员会共同颁布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》明确界定了各部门之间的管辖权问题，规定了不在职权范围内的要移交其他机关办理，并且规定，任何不符合刑诉法关于案件管辖分工规定的文件一律无效。

　　这一次修正刑诉法同样遇到了这个问题。“比如技术侦查措施，最高人民检察院有权批准没问题，但谁来执行？检察机关还是坚持他们自己来执行。但有的机关觉得公安机关来执行比较合适，最后，刑诉法规定检察机关决定适用技术侦查措施的，交有关机关执行。”陈光中回忆说，最高人民检察院为此还单独召开座谈会，以期获得学者和各界的支持。

　　“给你的权力多了，给他的就少了，所以，刑诉法修正，也是一次实务部门权力与权力之间的博弈。”陈光中说。

　　“保障人权”的遗憾

　　2011年11月18日，刑诉法修正大规模征求意见召开了最后一次会议。会议的规格也提高了，由全国人大法工委、全国人大法律委员会联合主办，全国人大法工委主任李适时主持。中央政法委一位副秘书长列席会议。

　　学者、律师都非常珍惜这次机会。会上，与会者面前就是草案，他们被要求立即发表意见。“我们抓紧看，看哪里没改，赶紧提。”陈光中回忆道，“我当时提了8条意见，现在很多都采纳了，但仍有遗憾。”

　　“比如，‘保障人权’条款，我从2003年就开始提，写文章、接受媒体采访、开会，每回必说。一些专家学者也支持我。我还找郎胜同志说，保障人权要写不进去，不太好交代。他当时就给了肯定的答复说，我们会考虑的。没想到，写到第二条里面去了。第一条是立法宗旨，第二条是任务，意义是不一样的，作用也是不一样的。任务包括很多项，尊重和保障人权成为其中的一项任务，降低了它本应享有的提纲挈领的重要地位，削弱了其核心价值。”陈光中告诉《中国经济周刊》。

　　立法部门的理由有两条：第一，刑诉法第一条中“保护人民”条款不能拿掉，这样“保障人权”就写不进去；第二，刑法还没有把“保障人权”写进立法宗旨。

　　陈光中认为，“保护人民”有理念上的准确问题。人民包括不了所有的国民，尤其犯罪分子很难被包括进去。至于刑法还没有把“保障人权”写进立法宗旨，先改刑诉法、再改刑法，这样的先例很多。

　　“漂亮的条款写上了，但能不能操作呢？此次修法，令人遗憾和忧虑的是，虽然在法律原则上提出了一些突破性的问题，但由于在具体条文中缺乏对这些原则的保障性条款，致使这些原则难以得到落实，甚至会流于形式。公权力过强，会导致司法审判公正性受到质疑。”田文昌说，“我国的法治建设虽然已经取得了一定成果，但仍处在起步阶段，我一直呼吁在这个阶段，要尽量减少司法的灵活性，因为当公权力本身还存在一些问题、弊病的时候，一旦给它一些缝隙，它就可能会生长、扩大。当整个社会法治体系、公民意识都很完善、严谨的时候，再逐步增加司法的灵活性。”

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